La differenza tra “consenso” e “dissenso” per accertare una violenza sessuale

La commissione Giustizia del Senato ha adottato una nuova versione del disegno di legge sulla violenza sessuale e sul consenso (significa che è la versione che dovrà poi essere discussa dalle camere): ora nel testo la violenza sessuale non viene più definita come un atto compiuto «senza il consenso libero e attuale» dell’altra persona, ma come un atto compiuto «contro la volontà della persona». Viene insomma sostituito il concetto di “consenso” con quello di “dissenso”. Semplificando molto, nel primo caso per dimostrare che non c’è stata una violenza sessuale su una persona bisogna accertare che quella persona abbia comunicato un “sì”; nel secondo caso la persona che sostiene di aver subìto una violenza dovrebbe dimostrare di aver fatto capire in maniera sufficientemente chiara il suo “no”.

È una differenza rilevante, che ha provocato molte polemiche politiche e sulle cui conseguenze ci sono pareri discordanti anche tra esperte ed esperti di diritto. Attualmente nell’ordinamento italiano la violenza sessuale è definita solo come un atto compiuto con violenza, minaccia o costrizione (all’articolo 609 bis del codice penale, che è quello che verrebbe modificato con il nuovo disegno di legge).

Per come è stato modificato adesso, il disegno di legge punisce «chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire» atti sessuali. Il testo aggiunge che la volontà contraria della persona che subisce la violenza «deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso». Viene poi specificato che l’atto sessuale è contrario alla volontà della persona «anche quando è commesso a sorpresa», quindi quando la persona è impossibilitata dalle circostanze a esprimere il proprio dissenso.

– Leggi anche: Come la destra ha cambiato il testo della legge sul consenso

Negli ultimi anni decine di paesi europei hanno modificato le proprie definizioni di “violenza sessuale” nei rispettivi codici penali, in gran parte dell’Europa occidentale adottando il modello del consenso: l’idea ormai condivisa è che una concezione basata esclusivamente su violenza fisica e coercizione non sia rappresentativa dei vari tipi di aggressioni che si possono subire.

Generalmente, nel diritto penale che riguarda i reati sessuali, esistono tre diversi orientamenti per tenere conto del consenso: il modello “consensuale puro”, quello “consensuale limitato” e quello “consensuale vincolato”. Il primo dà rilevanza massima al consenso e prevede che sia stato commesso un reato quando in qualsiasi tipo di relazione sessuale manca il consenso esplicito della persona offesa; il secondo dà importanza al dissenso piuttosto che al consenso: perché si possa parlare di violenza deve essere stata manifestata una chiara volontà contraria; nel modello consensuale vincolato non si attribuisce al consenso un ruolo centrale, ma si parte dal presupposto che le aggressioni sessuali, per essere perseguite e punite, debbano avere certe caratteristiche: violenza, minaccia, costrizione.

Attualmente la legge italiana rientra nel terzo tipo, anche se da anni la giurisprudenza è orientata verso il primo. Il modello vincolato riconosciuto oggi nel codice penale italiano si rifà al codice Rocco, il codice penale approvato in epoca fascista.

Ampliare e rendere più adeguata la definizione del reato di violenza sessuale era anche l’obiettivo dell’Italia, che col disegno di legge in discussione aveva originariamente optato per il modello del consenso: quella prima versione del testo aveva peraltro avuto una genesi notevole perché era stata approvata con un accordo tra la presidente del Consiglio Giorgia Meloni e la leader del principale partito d’opposizione, la segretaria del PD Elly Schlein.

Nella destra però questa modifica aveva creato sin da subito malumori, in particolare nella Lega, che alla fine era riuscita a rimandare la discussione del disegno di legge. Pochi giorni fa, poi, la senatrice leghista e presidente della commissione Giustizia Giulia Bongiorno aveva proposto la modifica che è stata infine approvata mercoledì, quella che sostituisce il “consenso” col “dissenso”. Ora la commissione dovrà esaminare il nuovo testo del provvedimento, poi il disegno di legge potrà essere trasmesso alle camere.

La prima questione su cui giuriste e giuristi non sono d’accordo è se il disegno di legge, così formulato, ampli o restringa le tutele attualmente esistenti per le persone che subiscono violenza sessuale. L’argomento con cui Bongiorno e altri sostengono la modifica è proprio che la valorizzazione del dissenso sia un ampliamento della tutela per le vittime di violenza, visto che il codice penale attuale considera violenza sessuale solo un atto compiuto con violenza, minacce, forme di costrizione, abuso e inganno.

Al di là di cosa è scritto nel codice penale, però, da decenni ormai la giurisprudenza italiana interpreta già il reato di violenza sessuale sulla base del consenso esplicito: i tribunali, in altre parole, hanno progressivamente e autonomamente dato sempre più rilevanza al consenso, o quantomeno alla sua assenza, e lo hanno fatto anche se non c’era una norma scritta: «i giudici “si sono fatti legislatori” in mancanza, appunto, di una pur necessaria riforma legislativa», ha scritto sulla rivista Sistema Penale il giurista Alberto Cadoppi.

Elena Biaggioni, avvocata della rete D.i.Re, che riunisce numerosi centri antiviolenza sul territorio nazionale, dice che il disegno di legge che esplicitava la questione del consenso «serviva a formalizzare e cristallizzare qualcosa che nei fatti si fa già, consolidandolo: cambiarlo proprio rispetto alla questione del “consenso” significa mettere in discussione tutta quest’interpretazione, rischiare di annullarla», visto che cambia il riferimento normativo a cui dovranno riferirsi i giudici che valuteranno i casi.

L’idea, in altre parole, è che formalizzare nel codice penale il modello consensuale limitato (quello orientato sul dissenso) anziché quello consensuale puro (quello orientato al consenso) significhi formalizzare un livello di tutela più basso rispetto a quello attualmente garantito dalla giurisprudenza, che non è vincolante come lo sarebbe un riferimento normativo.

Gian Luigi Gatta, presidente dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale (AIPDP) e direttore della rivista Sistema Penale, dice che «è tutto da vedere» che questo accada, dal momento che anche il modello dell’espressione del dissenso può essere inteso come orientato al modello consensuale, solo in senso un po’ più ampio (e quindi le interpretazioni giuridiche potrebbero restare simili a prima, insomma).

A questo proposito, Gatta fa notare che il disegno di legge in discussione include nella definizione di violenza anche atti compiuti in contesti in cui il dissenso non può essere espresso, per esempio perché la persona che subisce violenza è colta a sorpresa ed è in qualche modo impossibilitata a dire “no” prima che ci sia un contatto (come nel caso di palpeggiamenti o altri atti sessuali improvvisi e non richiesti). «È un dettaglio importante: uno dei motivi per cui il modello del dissenso è criticato è che dà alla persona offesa l’onere di provare di aver detto di “no”, mentre con questa formulazione la persona offesa è tutelata anche quando non può farlo», dice Gatta.

Dal suo punto di vista, il modello del dissenso è generalmente preferibile rispetto a quello del consenso, e più aderente a quelle che definisce le «indicazioni emerse in dottrina» (cioè nel dibattito scientifico): «la presenza di un “no” è più facile da provare dell’assenza di un “sì”: in un caso parliamo di qualcosa è successo, nell’altro di qualcosa che non è successo», dice Gatta. Secondo lui il modello del dissenso sarebbe una «valvola di sicurezza» sul diritto di difesa dell’imputato, e darebbe al giudice strumenti migliori per stabilire con più certezza quanto accaduto in un determinato caso. Secondo questa interpretazione sarebbe insomma una scelta più garantista, cioè più improntata alla tutela dei diritti e delle libertà individuali dall’autorità dello Stato.

Biaggioni, favorevole invece al modello del consenso, fa un esempio diverso: «Prendiamo la classica situazione di una festa in cui una donna si diverte, sorride e ammicca vicino a un uomo, e di un uomo che in un momento di ubriachezza e stanchezza ne approfitta e le imponga un rapporto sessuale: in un contesto di questo tipo la raccolta delle prove si concentrerà su quando la donna avrebbe detto no, non sul fatto che in quel contesto, tenendo conto della situazione nel suo complesso, non ha mai detto di sì», dice.

In generale, chi si oppone all’introduzione del modello del dissenso e sostiene invece il modello del consenso vede il rischio della cosiddetta vittimizzazione secondaria, cioè il fatto che durante un processo le donne vengano ascoltate sulla base di pregiudizi e stereotipi sessisti che ne minano a priori la credibilità. Più nello specifico: la legge in discussione prevede che la volontà contraria all’atto sessuale debba essere dimostrata e valutata rispetto al contesto e alla situazione. Si indagherà quindi sulla condotta, la moralità, le abitudini e la storia personale di chi ha subito violenza: l’idea è che si metta sotto esame la vittima, e che a lei spetti dimostrare qualcosa, anziché alla persona imputata.

Hanno questa posizione diverse reti dei centri antiviolenza italiani, le strutture che in Italia accolgono le donne che subiscono violenza e che hanno una conoscenza diretta del fenomeno.

Elena Biaggioni aggiunge che dal suo punto di vista non è necessario introdurre ulteriori tutele sul diritto di difesa dell’imputato perché secondo lei esiste già, come dimostrerebbero le numerose archiviazioni e assoluzioni di uomini denunciati per violenza.

Ci sono pareri discordanti anche sulla parte del disegno di legge che modifica le pene previste per il reato di violenza sessuale. Lo faceva anche la versione precedente, in maniera generica, ma la nuova versione ha introdotto alcune indicazioni più precise: la pena va dai 7 ai 13 anni per i casi in cui il reato sia stato compiuto con violenza o minaccia (nella versione precedente la pena era dai 6 ai 12 anni), e può essere ridotta fino a un terzo (cioè ridotta di due terzi, dice la norma) nel caso in cui lo si ritenga di minore entità, o per come è stato compiuto o per il danno «fisico o psichico» provocato alla persona offesa.

Biaggioni ritiene che la definizione dei danni, così formulata, sia «estremamente arbitraria» e che diventerà il mezzo a cui i difensori degli imputati faranno appiglio per ottenere condanne inferiori ai due anni di reclusione, soglia oltre la quale si può ottenere la sospensione condizionale della pena e non andare in carcere. Anche secondo Gatta l’esistenza e la gravità del danno fisico o psichico alla donna sono «assai difficili da dimostrare», ma ritiene che una graduazione delle pene sia «in linea con il principio costituzionale di proporzionalità della pena», e che fosse preferibile la versione precedente del disegno di legge, col massimo della pena tra 6 e 12 anni anziché tra 7 e 13.

Al di là delle divisioni sul modello del consenso e su quello del dissenso, comunque, anche chi è generalmente favorevole alla nuova versione del disegno di legge, come Gatta, evidenzia alcune criticità: per esempio il fatto che il disegno di legge non includa più (come nel codice penale attuale) l’atto sessuale compiuto traendo in inganno la persona: «Sembra una cosa un po’ romanzesca e non realistica, ma ci sono numerose sentenze e casi di uomini che si sono finti medici, o agenti del cinema o della moda o altri tipi di persone che offrivano lavori, per avvicinare donne su cui hanno compiuto violenze», dice Gatta.